IMPORTANTE SENTENCIA SOBRE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: EL TRIBUNAL SUPREMO, EN SENTENCIA 215/2019, 5 DE ABRIL DE 2019, SE HA VUELTO HA PRONUNCIAR.

 

Cómo os veníamos explicando en anteriores publicaciones sobre este asunto, y con el objetivo de mantener informados puntualmente a todos nuestros Clientes, queremos informaros de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, que ha dictaminado qué pasa cuando se concede la custodia compartida del hijo común.

En el caso que se examina, y después de una argumentación sobre la guarda compartida, finalmente se acuerda estimar este régimen de custodia compartida. En un primer momento, cuando el hijo tenía 1 año de edad, se estableció una custodia exclusiva para la madre. Sin embargo, a la vista del cambio de circunstancias y la edad de 7 años del hijo, se estima que, en interés superior del menor y de acuerdo con el informe psicosocial, debe decretarse una custodia compartida a favor de ambos progenitores.

Además, la sentencia establece que no es posible que los progenitores alternen la vivienda familiar para que el niño no salga de la misma, ya que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas, unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común. Por lo tanto, se descarta esta opción.

 A la vista de ello, respecto a la residencia del menor, habrá de ser en el domicilio de cada uno de los progenitores, en el período respectivamente atribuido. En cuanto al destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien. Por lo tanto, podría venderse la vivienda o adjudicársela uno de los progenitores a cambio de abonar al otro el valor que resulte.

Como se observa, se trata de una sentencia que sigue el razonamiento del Tribunal Supremo en anteriores sentencias sobre guarda y custodia compartida. 

 

 

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En BBS Abogados somos expertos en Recursos de Casación ante el Tribunal Supremo por asuntos bancarios y financieros

Nuestro equipo de abogados está ampliamente formado, siendo expertos además en Técnica Casacional Civil en asuntos bancarios y financieros (SWAPS, Preferentes, IRPH…).

Ello se traduce en que, aquellos casos que se han perdido ante una Audiencia Provincial, pueden ser recurridos ante el TRIBUNAL SUPREMO. Para ello, sin embargo, es necesario un alto nivel de especialización, y conocer muy bien los puntos que deben atacarse, para que el Supremo admita el Recurso en cuestión.

A pesar de que hay algunos profesionales que ven poca salida en estos recuros, en BBS Abogados tenemos la formación y experiencia práctica en asumir este tipo de asuntos, y plantear ante éste órgano el correspondiente Recurso, incluso si se recurre solamente por la decisión de imponer costas procesales, las cuales muchas Audiencias Provinciales imponen de forma automática y sin fundamento.

Así, por ejemplo, en asuntos recientes de IRPH, cuya decisión está pendiente de solución ante los Tribunales Europeos (TJUE), hay quién no considera necesario interponer recurso ante el Supremo.

Si bien, ni los costes son excesivamente altos, ni tampoco es descabellada la interposición de un Recurso por este asunto, por estar aún pendiente de resolución ante un órgano superior. Llevamos ya docenas de ellos interpuestos, a la espera de resolución ante el TJUE.

Es importante estar en buenas manos, y asesorarse debidamente sobre estos asuntos, estando altamente especializados en dicha materia. Nuestra experiencia nos avala. Infórmese.

Contacto:

Email: bbsabogados@bbsabogados.com

Tel. 93 760 53 77

 

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El Tribunal Supremo dicta sentencia otorgando la custodia compartida a los dos progenitores de un niño, a pesar de la denuncia por violencia de género que existe contra el padre del menor.

La concesión de la Análisis STS Nº 257/2013, de 29/04/2013, R. 2525/2011. Consideraciones sobre la guarda y custodia compartida de un niño de siete años, ha dado la razón a un padre que recurrió en casación la decisión de la Audiencia Provincial de Sevilla, que otorgó inicialmente la guarda y custodia a la madre.

El Alto Tribunal, no tuvo en cuenta la denuncia por violencia de género,- ya que no había ninguna condena contra el padre- y sostiene que no puede denegarse la custodia compartida solo en base a la “mala relación de los cónyuges”. Tuvo en cuenta que se hubiese declarado probado en autos que existía una condena por coacciones a la madre, por haber cambiado la cerradura de la vivienda familiar.

La conveniencia de que se establezca o no el sistema de guarda y custodia compartida, depende de la correcta valoración del principio de Análisis STS Nº. 758/2013 de 25/11/2013, R. 2637/2012 y STS Nº. 257/2013 de 29/04/2013, R. 2525/2011. Favorecimiento de la custodia compartida. El padre recurrente alegó que, en la resolución recurrida, no se protegía debidamente el interés del menor, ya que dicha medida no debe considerarse como excepcional, sino como normal, el sistema de custodia compartida.

Dice la propia sentencia en sus fundamentos jurídicos que “(…) Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. (…) A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. y Análisis STS Nº. 619/2014 de 30/10/2014, R. 1359/2013. Interpretación del artículo 92 del Código Civil por el Tribunal Supremo que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia”

Por tanto, se anula la sentencia anterior dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla.

Cómo se desarrolló la vista en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la cuestión del IRPH el pasado lunes 25 de febrero en el TJUE de Luxemburgo

Contamos de 1a mano en el que el equipo de BBS ABOGADOS estuvo presente

La vista se ha celebrado este Lunes 25 de Enero a las 14:30 horas, ante la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la UE, sito en Luxemburgo. La citada vista estuvo compuesta por los siguientes miembros: 15 Magistrados del Tribunal, Abogado General del Reino de España, Abogado de la Comisión Europea, Abogado de Bankia S.A, Abogado del consumidor afectado y Abogado General del Reino Unido.

El procedimiento deriva de la “Cuestión de prejudicialidad” planteada por el Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 38 de Barcelona,  a fin de que el TJUE se pronuncie sobre el IRPH

La vista se inició con unas conclusiones realizadas por cada una de las partes, indicando las peticiones que solicitaban en relación a si la cláusula que regula el IRPH es o no transparente y si es de aplicación la Directiva Europea. A continuación, por parte de los magistrados se hicieron preguntas aclaratorias a cada una de estas partes, y finalmente hubo 10 minutos de réplica.

Debemos destacar las siguientes intervenciones:

1º. Alegaciones el Abogado de la parte Demandante:

  • España no traspuso el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y por lo tanto se puede entrar a analizar el control de abusividad porque la Directiva permite que los Estados adopten estándares más proteccionistas con los clientes consumidores que los previstos en la Directiva.
  • Sobre el alcance del control de transparencia: denuncia que el Banco tendría que haber informado sobre la fórmula de cálculo, comparativas con los índices más comunes, la evolución de un préstamo con un tipo de interés y otro en el momento de la contratación. También debía de haber informado sobre la configuración del índice y de la implicación del banco en esta configuración. El Abogado ha insistido mucho con la capacidad de influencia del Banco en el método de cálculo del índice. Asimismo, el Letrado adujo que en el caso enjuiciado Bankia había añadido al IRPH un diferencial del + 0,25%, cuando el propio Banco de España obliga que el IRPH vaya con un diferencial negativo para contrarrestar el encarecimiento del índice fruto de su particular configuración.
  • Sobre los efectos de la nulidad y la limitación que pide la Abogada de España, ha expuesto que se puede quedar un préstamo sin intereses puesto que las leyes nacionales lo permiten. Si el contrato no puede subsistir sin la cláusula de intereses se debe buscar una ponderación.

2º. Abogado de Bankia, Don Fernando Manzanedo González, cuya defensa jurídica era asumida por el despacho Ramon y Cajal.

  • Que España sí que traspuso el artículo 4.2 de Directiva, lo que supuso excluir el control de abusividad. Defendió una transposición indirecta o tácita de dicho precepto.
  • En cuanto al control de transparencia, argumentó que el IRPH es un índice oficial, regulado y supervisado por el Banco de España. La información que debía dar la el banco era la que ha establecido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de diciembre de 2017.
  • Aseguró que el IRPH no es más caro que el Euribor porque lo que se debe tener en cuenta son los diferenciales que se añaden a cada índice. Es decir, que al IRPH se le adicionaba un diferencial menor que al Euribor. Rechazó el argumento de la parte demandante de que no es un índice manipulable y además reprochó a la parte contraria no haber aportado ninguna prueba de lo contrario.
  • Comparó la transparencia del IRPH a la del IPC, en el sentido de que es impensable que al consumidor se le explique cómo se configura este índice y en qué consiste su media . Este argumento lo enlazó con la afirmación de que un exceso de información puede ser contraproducente para el consumidor.

3º. Abogada de España, Doña María José García-Valdecasas Dorrego.

  • Que hay que diferenciar el índice de la cláusula que incorpora el índice, ya que el índice no puede estar sujeto a la Directiva porque su definición es impuesta por una norma administrativa, pero la cláusula que regula este índice sí está sujeto. En este sentido manifestó que es el Banco quien impone el índice y si el cliente no lo quiere puede contratar con otro Banco. Lo que no puede modificar el banco ni es elegible es la definición del índice.
  • En cuanto al alcance del control de transparencia sostuvo que el IRPH es un índice oficial y que hay que diferenciar el IRPH desde una vertiente intrínseca (funcionamiento) y extrínseca (transparencia). De la primera vertiente, afirmó que no es un índice manipulable ya que hace referencia a operaciones reales en las que no hay ninguna probabilidad de manipulación. De la segunda vertiente, consideró que la cláusula es totalmente transparente. Según la Abogada, la única información que debe dar la entidad bancaria es cual va a ser el tipo de interés a aplicar y el diferencial que se le añade. Por ello el banco cumplió con la información que se contemplaba en la Orden Ministerial de 5 de mayo de  1994, sin que sea necesario que el banco informe de la evolución del índice o del método de cálculo ni hacer comparativas. Traslada la obligación de información al consumidor considerando que es éste quien debe preocuparse de entender el contenido del contrato y comparar distintas ofertas de distintos bancos. En cuanto a las alegaciones sobre el diferencial negativo vertidas por la parte demandante, se opuso al considerar que la norma donde se establece que al IRPH debe adicionarse un diferencial negativo no es de cumplimiento obligatorio por las entidades bancarias porqué es una simple Circular del Banco de España.
  • En cuanto a la limitación de los efectos de la retroactividad, sostuvo que los mismos deben de limitarse en el tiempo por cuanto el banco ha actuado de buena fe y de acordarse la retroactividad total, se produciría un trastorno económico grave para el país.

4º. Abogada del Reino Unido, quien siguió la línea de España. Asimismo, su principal argumento fue incidir en que una sobrecarga de información era perjudicial para el consumidor.

5º. Intervención de la Comisión

  • Que la cláusula que regula el IRPH sí que está sujeta al control de la Directiva 93/13 porqué no constituye una excepción de las previstas en el artículo 1.4 de la misma Directiva. Es el banco quien tiene la capacidad para elegir entre los índices oficiales existentes, sin que por ley deba de imponerse uno en concreto.
  • La cláusula puede someterse al control de abusividad porqué España no traspuso el artículo 4.2 de la Directiva, y además el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de octubre de 2008 así lo aclaró.
  • En cuanto al control de transparencia, la Comisión consideró que debe de ser extensivo a la luz de la jurisprudencia y normativa europea. La Comisión insistió que el hecho de que el IRPH sea un índice oficial no exime al banco de informar al cliente consumidor de los índices habituales existentes, de las comparativas entre éstos y de la configuración del índice.
  • La Comisión puso de manifiesto que el IRPH conlleva una duplicidad de gastos que se repercuten al cliente puesto que su configuración incluye gastos o comisiones y otra serie de cláusulas que encarecen el préstamo de todos los préstamos hipotecarios y además al suscribir el préstamo estos gastos y comisiones se vuelven a repercutir en el préstamo en particular.
  • En cuanto a la petición de España de limitar los efectos de la retroactividad de la nulidad de la cláusula, la Comisión se opuso. Sostuvo que la jurisprudencia es muy restrictiva a la hora de limitar estos efectos y que se deben de cumplir dos requisitos: el primero, la existencia de incertidumbre sobre el alcance e interpretación de las normas comunitarias. En el presente caso, la Comisión considera que no se da este requisito por cuanto el objeto del litigio es determinar si cláusula IRPH supera el control de transparencia, control que ya se ha recogido en múltiples sentencias. El segundo, que exista un trastorno económico grave para España al declarar la nulidad total de la cláusula. La Comisión sostiene que la carga de la prueba de que exista este perjuicio recae sobre España, y que en sus observaciones, este país no lo ha acreditado ni ha cifrado los daños económicos.

Finalmente, las conclusiones del Abogado General se  prevén para el día 24 de junio de este año, por lo que la Sentencia se calcula para Septiembre/Octubre del presente año.

Tenemos muy “buenas vibraciones”, por lo que esperamos informaros muy pronto con buenas noticias para todos los afectados.

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PENAL: La Prescripción de los Delitos

¿Cuándo y como prescriben?

El propio Tribunal Supremo, en diversas sentencias entre las que se encuentra la de fecha 22/10/1992, ya ha argumentado la necesidad de la existencia de la prescripción en el Derecho penal. Es cierto que la imposición de una pena es necesaria para mantener el orden público y jurídico, pero la finalidad de imponerla es resocializadora y de prevención general y especial por lo que si transcurre un tiempo razonable desde la comisión del delito sin que se haya castigado al culpable, hace que la pena ya no pueda cumplir dichas finalidades.

En Derecho Penal, la prescripción del delito permite la extinción de toda posibilidad de valorar jurídico-penalmente los hechos y de atribuir una responsabilidad criminal por los mismos, debido al transcurso de un tiempo determinado. La prescripción es, por tanto, una causa de extinción de responsabilidad penal, de acuerdo el artículo 130.

El legislador establece los distintos plazos de prescripción de las infracciones atendiendo a la gravedad de las mismas .Se distingue la gravedad, según se trate de delitos graves, menos graves o de leves:

Artículo 131 Código Penal:

  1. Los delitos prescriben:

A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez.

A los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año.

  1. Cuando la pena señalada por la ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción.
  2. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el artículo 614, no prescribirán en ningún caso.

Tampoco prescribirán los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una persona.

  1. En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave.

Delito de Alzamiento de Bienes

No cometas errores y asesorate bien.

El delito de alzamiento de bienes es un Delito tipificado en el artículo 257 del Código Penal “Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, y,  2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación”.

Este delito tiene por objeto la protección del derecho de los acreedores de ejecutar y hacer efectivo su crédito. Para poder condenar por un delito de alzamiento de bienes, es necesario que los bienes sean ocultados, ya sea física o jurídicamente, con la intencionalidad de causar un perjuicio a los acreedores, perjuicio que no puede ser otro que el que éstos no puedan hacer efectivos sus créditos en el patrimonio del deudor. Dichas conductas se tipifican bajo el título “frustración de la ejecución”.

¿En Que Consiste La Recién Aprobada Ley Hipotecaria?

Al firmar una Hipoteca tenga en cuenta la reciente Ley Hipotecaria que protege mucho más al consumidor pero que los Bancos siguen incumpliendo

El Congreso de los Diputados acaba de aprobar la nueva Ley de Crédito Inmobiliario tras años de tramitación y negociaciones, aunque no ha conseguido la unanimidad de los partidos.

Los puntos a destacar en la nueva Ley Hipotecaria son los siguientes:

  • Siguiendo con Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, el Banco se hará cargo del Impuesto AJD, además de los gastos de gestoría, notario y Registro de la Propiedad, debiendo cargar el prestatario únicamente con la tasación del inmueble.
  • Para poder ejecutar la vivienda por parte del Banco, se requerirá el impago de al menos 12 cuotas o el 3% del capital principal prestado en la primera mitad de la vida del préstamo, y de 15 cuotas y el 7% en la segunda mitad del crédito. No obstante, este punto no afectará a los créditos ya firmados donde se haya producido una ejecución.
  • Prohibición de las cláusulas suelo que limitan la reducción de los tipos de interés en hipotecas variables.
  • Limita las comisiones por amortización anticipada del crédito con niveles máximos diferenciando entre hipotecas de tipo variable y tipo fijo.
  • Los bancos no podrán obligar a los clientes a contratar productos a cambio de concederles la hipoteca.
  • El Código de Buenas Prácticas será permanente para que las entidades tengan que aplicarlo a todos los préstamos y no solo a los firmados antes de 2012.
  • Los clientes deberán acudir al notario antes del día de la firma de la hipoteca para repasar las condiciones del préstamo y el banco debe entregarle el borrador 10 días antes de la fecha prevista de la firma. En este paso recomendamos que el borrador sea supervisado por un abogado para comprobar realmente que se ajusta a la Ley.
  • Nada se establece acerca de la obligatoriedad de la dación en pago. Tampoco se establece en la ley un mecanismo para controlar la actividad de los fondos de titulización hipotecaria.